La custodia compartida: Una visión a raíz de la STS de 9 de Septiembre de 2.015 -
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La custodia compartida: Una visión a raíz de la STS de 9 de Septiembre de 2.015

28 Oct La custodia compartida: Una visión a raíz de la STS de 9 de Septiembre de 2.015

La nueva Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2.015 mantiene el criterio jurisprudencial que consolida la custodia compartida como régimen general, profundizando el desarrollo de los criterios a tener en cuenta para su establecimiento en relación con la valoración de las pruebas.

Antes de entrar a valorar las novedades introducidas por la nueva Sentencia, vemos necesario aclarar algunas nociones la adopción sobre el régimen de la custodia compartida de las cuales la Sentencia también se hace eco, pues son necesarias para entender la situación actual en relación con la custodia compartida.

La fundamentación jurídica de la custodia compartida se halla en el art.92 del Código Civil, especialmente en los apartados 5,6 y 7, cuyo tenor literal es el siguiente:

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. […]

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

Pese a la perseguida precisión de la norma, como es común en Derecho, su interpretación no ha sido ajena a la controversia. Llegando incluso el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 185/2012, de 17 de octubre, a tener que emitir el siguiente juicio al respecto.

Sostiene el Constitucional que “corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor. […]

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”.

Por tanto, el criterio para acordar la patria compartida –como no podía ser de otra manera- debe ser el “favor filii”; Dicho de otro modo, la interpretación del art.92. 5,6 y 7del Código Civil, debe estar fundamentada en el interés del menor.

En base a este principio se ha fundamentado el criterio que considera la custodia compartida como régimen general, siendo numerosa la jurisprudencia en dicho sentido. Es, por tanto, doctrina consolidada aquella que sostiene que la redacción del art.92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (STS 25 de abril 2014, entre otras).

A la vista de lo expuesto nos encontramos con la problemática de que el interés del menor, a priori, es un concepto indeterminado que deberá de precisarse en atención a las circunstancias de cada caso. Para solventar esta cuestión, la jurisprudencia ha establecido algunos criterios que ayudan a delimitar el dicho interés, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras).

En este contexto jurídico se encuentra la STS de 9 de septiembre de 2.014, cuyas novedades afectan al tratamiento de la prueba del informe sociosocial del menor y del convenio regulador, cuando este no ha sido ratificado.

En cuanto al informe sicosocial, el Tribunal Supremo considera que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión. Para lo cual valora la circunstancia de que antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a lo que se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los menores.

En cuanto a la importancia del convenio regulador no ratificado, el Tribunal sostiene que mientras no se acepte por las partes solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó (art. 1261 C. Civil) y en consecuencia no debe tenerse en cuenta a la hora de acordar o no la custodia compartida.

Recordemos que lo que se pretende con la adopción de la custodia compartida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, Rec.1937/2013). Es esta idea la que fundamenta que a día de hoy la custodia compartida se esté imponiendo como régimen general.

Laura Isabel Machado Casas

Abogada

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