IRPH: El nuevo enemigo de las entidades de crédito.
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IRPH: El nuevo enemigo de las entidades de crédito.

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12 Nov IRPH: El nuevo enemigo de las entidades de crédito.

¿Ha oído hablar alguna vez del IRPH? Seguro que le suena, sobre todo si es usted parte de ese 13% que según las estimaciones de los expertos del sector financiero tienen sus contratos ligados al IRPH. En ese caso, ¿sabía que los tribunales de justicia están empezando a declarar la abusividad de las clausulas de los préstamos hipotecarios negociados con este tipo de índice referencial?

Para los que nunca han oído hablar de ello con anterioridad, les ponemos en situación.

La Circular 8/1990, de 7 de septiembre del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la norma sexta bis preveía, en relación con los préstamos hipotecarios, siete índices o tipos oficiales de referencia:

a)Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos;

b)Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro (IRPH-Cajas);

c)Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito (IRPH-Bancos);

d)Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro (CECA);

e)Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años;

  1. f) Tipo interbancario a un año (MIBOR);

g)Referencia interbancaria a un año (Euribor).

Centrándonos en el que nos interesa, el IRPH-CAJAS, puede definirse como el tipo medio de los préstamos hipotecarios otorgados por las Cajas de Ahorro a más de tres años para adquirir vivienda libre. En otras palabras, no es más que la media aritmética de los tipos de interés medios ponderados por el saldo de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de tres o más años con el fin de adquirir vivienda libre.

La vigencia de este índice empezó a estar en el «punto de mira» desde la publicación de la Orden Ministerial 2899/2011 el 28 octubre 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la cual entró en vigor a los 9 meses de su publicación por mandato de la Disposición Final 5ª.2, es decir, la entrada en vigor de dicha Orden tuvo lugar el 29 de julio de 2012. No obstante, la disposición transitoria única de la Orden vino a establecer que en un año desde la entrada en vigor, el 29 de julio de 2013,  se produciría la desaparición completa del citado índice siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

Cumplido ese plazo, no se dictó el régimen de transición, que se demoró hasta septiembre con la publicación de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en la que expresamente en la Disposición Adicional 15ª se dispuso que: «Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los índices oficiales IRPH-Cajas, IRPH-Bancos y CECA.”

Entre  los motivos de la desaparición de este tipo de referencia se encuentra precisamente el hecho de la transformación de las Cajas de Ahorros en bancos.

Desaparecidos estos tipos, los usuarios cuyas hipotecas estuvieran referenciadas al IRPH-Cajas, IRPH-Bancos y el Tipo CECA verían sustituidos sus índices por el IRPH-Conjunto de entidades (en virtud de la DA 5ª.3 de la Ley 14/2013), salvo, que en la escritura de préstamo se hubiese previsto índice sustitutivo distinto.

Esta alternativa de las cajas de ahorro al Euribor se está convirtiendo en la actualidad, como ha manifestado FACUA, en un contratiempo con el que las entidades de crédito se están viendo obligadas a luchar, debido a las incipientes sentencias que están declarando dicho índice, IRPH-Cajas, como abusivo.

Las peticiones de los reclamantes que se han sumado a esta iniciativa pasan por la solicitud de nulidad de dicha clausula, así como la devolución de lo indebidamente cobrado por razón de intereses ordinarios, en aplicación de dicho índice IRPH-Cajas. Esta no es una cuestión baladí, si se compara la tendencia decreciente en los últimos años del Euribor, con los datos del IRPH-Cajas, en los mismos tiempos, los cuales han discurrido por niveles muy superiores, como puede verse en la tabla que se ilustra con datos extraídos del portal web del Banco de España. Esta diferencia que en algunos momentos ha llegado a superar hasta en tres puntos de diferencia al Euribor ha redundado sin duda en un grave perjuicio económico de los prestatarios que ahora pretenden recobrar su dinero.

Mayo 2012 3,697 1,266
Junio 2012 3,605 1,219
Julio 2012 3,504 1,061
Agosto 2012 3,724 0,877
Septiembre 2012 3,573 0,740
Octubre 2012 3,498 0,650
Noviembre 2012 3,336 0,588
Diciembre 2012 3,304 0,549
Enero 2013 3,572 0,575
Febrero 2013 3,595 0,594
Marzo 2013 3,796 0,545
Abril 2013 3,900 0,528
Mayo 2013 3,862 0,484
Junio 2013 3,851 0,507
Julio 2013 3,932 0,525
Agosto 2013 3,911 0,542.
Septiembre 2013 3,940 0,543

 

MES/AÑO IRPH EURIBOR
Enero 2011 3,144 1,550
febrero 2011 3,132 1,714
Marzo 2011 3,294 1,924
Abril 2011 3,327 2,086
Mayo 2011 3,471 2,147
Junio 2011 3,559 2,144
Julio 2011 3,624 2,183
Agosto 2011 3,590 2,097
Septiembre 2011 3,694 2,067
Octubre 2011 3,659 2,110
Noviembre 2011 3,747 2,044
Diciembre 2011 3,739 2,004
Enero 2012 3,793 1,837
Febrero 2012 3,946 1,678
Marzo 2012 3,777 1,499
Abril 2012 3,691 1,368

Aunque más adelante se expondrán las motivos que conllevan la apreciación de la abusividad de dichas clausulas, puede decirse que el fundamento básico de la abusividad trae causa en el hecho de que para la elaboración del IRPH-Cajas se toman los valores de las operaciones realmente formalizadas por las entidades con sus clientes, esto es, se verifica con datos que facilitan las cajas respecto a los préstamos que conceden, lo que puede suponer que si conceden más préstamos a un interés superior, el IRPH se eleva, mientras que si conceden más préstamos a precio inferior, disminuye, predicándose por tanto de dicha clausula un notado carácter de disponibilidad por una de las partes, ya que como ha entendido la jurisprudencia, si todas las Cajas se pusieran de acuerdo para elevar el importe del interés que ofrecen a sus clientes, el IRPH-Cajas habría subido.

La sentencia pionera en reconocer el notado carácter de abusividad de estas clausulas ha sido la Sentencia núm. 156/2014 de 29 abril del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián, siguiéndose esta postura por el mismo juzgado en la Sentencia núm. 328/2014 de 30 septiembre, o por el Juzgado de lo Mercantil de Madrid en su Sentencia núm. 170/2014 de 3 octubre.

Los motivos por los que tanto los demandantes, como el Tribunal han apreciado la abusividad del tipo de intereses referenciado pueden resumirse en los siguientes:

Por la capacidad de una de las partes de influir en su conformación a diferencia de otros tipos oficiales, quedando comprometido, por tanto, lo dispuesto en el art. 1256 Código Civil que dispone «La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden, dejarse al arbitrio de uno de los contratantes».

Aunque el juzgador es consciente de que este hecho no tiene porqué haber ocurrido, lo que resulta indudable es que una de las partes, el prestamista, ha tenido la posibilidad de influir en el importe del índice tomado como referencia en el préstamo suscrito por los demandantes, de forma tal que si todas las Cajas se hubieran puesto de acuerdo para elevar el importe del interés que ofrecen a sus clientes, el IRPH-Cajas habría subido.

A pesar de ser un tipo legal y oficialmente reconocido, puede ser abusivo por su forma de incorporarse al contrato –que ahora expondremos- y por la sola posibilidad de ser manipulado.

El juez también considera que los afectados no fueron informados de esta situación, por lo que no tenían toda la información necesaria para suscribir los contratos, es decir, ninguna referencia se hace en la escritura pública de constitución del préstamo a la forma de determinación de la cuantía del IRPH, lo que podría haber llevado a los prestatarios a plantearse otro tipo oficial de referencia de los vigentes.

Faltando la transparencia en alguna de las clausulas del contrato es más que palpable la posible declaración de nulidad de la misma, ya que al ser los prestatarios consumidores personas físicas están amparados, por las previsiones del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

En algunos de los casos de autos puede apreciarse además una falta de cumplimiento de la normativa de transparencia de las condiciones financieras en préstamos hipotecarios, al no constar facilitada a los prestatarios la información precisa para conocer la influencia que tenía la prestamista sobre la conformación del índice de referencia del interés variable que iba a aplicarse a partir del segundo año de eficacia del contrato. Esta consideración encuentra su amparo en el hecho de que el art. 38 TRLGDCU en la redacción vigente al tiempo de firmarse el préstamo disponía que «la presentación de los bienes y servicios debe ser de tal naturaleza que no induzcan a error al consumidor», que conectado a su vez con el  art. 60.1 garantizaba que «Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo».

Se trata de una condición general de la contratación a los efectos del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), lo que supone el cumplimiento inherente de unos deberes de transparencia que se exigen entre otros, por el articulo 5.4 LCGC de la misma.

Este aspecto del deber de transparencia ha sido recientemente aclarado por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 464/2.014 de 8 de septiembre, el cual ha expuesto como en la contratación reglada el principio de transparencia real juega un papel vital, de forma que, para que se entienda superado el deber de transparencia real que se exige respecto de los prestamistas es necesario que el consumidor conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, en términos más técnico, quedará superado «si se incluyen criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertad», cuestión esta que no ocurre en los supuestos en los que la Caja de Ahorros no explicó la posibilidad de manipulación del tipo referencial.

No procede estimar aquellas alegaciones de la entidad de crédito consistentes en que el citado índice no puede ser objeto de control por tratarse de parte del precio, o lo que es igual, que la apreciación del carácter abusivo no puede predicarse respecto de clausulas que describan el objeto principal del contrato (precio) ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación.

La Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993, establece como regla general el no control de abusividad sobre cláusulas que se refieran al objeto principal o esencial del contrato –art.4.2-, bajo la premisa de libertad de mercados y los principios de libertad contractual, autonomía de la voluntad y consentimiento libre. Si bien, el artículo 4.2 de la Directiva no ha sido traspuesto a la normativa interna española, lo cual no impediría, en principio, dicho control, si no fuese por la negativa a este control que ha manifestado el Tribunal Supremo en la famosa Sentencia 241/2.013 de 9 de mayo.

Para el TJUE es por tanto posible el control de los jueces nacionales sobre cláusulas que se refieran al precio, como una forma de garantizar aún más la protección de los consumidores y usuario, aunque estas estén redactadas de manera clara y comprensible. Esta no es sin embargo la postura seguida por nuestro más Alto Tribunal en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013, el cual como ya hemos dicho se opone al control de clausulas que definen el objeto principal del contrato, si bien, ello no impide que el sistema no las someta al doble control de transparencia que garantiza un conocimiento real por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de que las clausulas de dichos contratos no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Así pues, incumplidos los deberes de transparencia que se exigen por la normativa respecto de las condiciones generales de la contratación no cabe otra consecuencia que la establecida en su artículo 8 (LCGC), la nulidad de pleno derecho de la clausula de IRPH incluida sin superar los controles de transparencia. Interesante afirmación realiza el Juzgador en la Sentencia de 29 de Abril arriba referenciada, al entender:

«No inmiscuirse en el precio convenido es una cosa, y asegurar el cumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico, en particular cuando se trata de tutelar los derechos del cliente bancario y de los consumidores, otra bien diferente, y esta última función corresponde sin duda a los tribunales.»

Como puede verse, la normativa que ampara a los consumidores y usuarios ante las posibles clausulas abusivas que puedan darse en la práctica de los contratos de adhesión bancarios no es poca, contando no solo con protección de la normativa supranacional ( la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores), sino también con el amparo de sus derechos en otras leyes como: la Ley 7/1998, de 1.3 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, elRDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, o el párrafo segundo del artículo 557.1.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite paralizar el procedimiento de ejecución por la existencia de clausulas abusivas en el titulo en que se funda la ejecución.

Pues bien, como se expresó antes, la referencia al IRPH Cajas sin explicitar la influencia que la prestamista tiene en su conformación y cuantificación suponen, para los Juzgados a los que se ha encomendado el conocimiento de los anteriores asuntos, una vulneración de la disciplina bancaria que obliga a un determinado nivel de información y transparencia, así como un incumplimiento de los artículos siguientes:

  1. 256 del Código civil«La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.»
  2. 3 del Código Civil«Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.»
  3. 1 TRLGDCU«Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.»

Ante el constatado incumplimiento de la normativa anteriormente expuesta no procede otra consecuencia jurídica que la impuesta por el art. 8.1 LCGC, que determina como «serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención».

Determinada la nulidad de la clausula, el art. 1303 del Código civil, establece, para el caso de nulidad, la obligación de que las partes recíprocamente se restituyan el precio con sus intereses, en este aspecto la opción del Sr. Magistrado Juez ha pasado por aplicar el índice sustitutivo previsto en el contrato, señalando que «aunque la previsión contractual de su aplicación lo es para el caso de «desaparición» del índice señalado, puede considerarse equivalente su desaparición a la declaración de nulidad que se ha hecho conforme a lo dispuesto en el anterior ordinal», de tal modo que desde que opera la previsión contractual de aplicación del IRPH-Cajas habrá de aplicarse el índice alternativo, debiendo la entidad de crédito reintegrar a los demandantes la diferencia entre lo que se abonó aplicando el índice anulado y el índice supletorio. Además es consecuencia de la declaración de nulidad que, en lo sucesivo no podrá seguirse aplicando el índice declarado nulo, debiendo la entidad aplicar el índice supletorio –en mucho de los casos Euribor + 1 %-.

Se alían así los Juzgados de lo Mercantil de San Sebastián y de Madrid a aquellos pronunciamientos jurisprudenciales que abogan por aplicar los verdaderos efectos legales que nuestro Código Civil prevé para la nulidad contractual, condenando a las entidades a la devolución de lo indebidamente cobrado, así como el interés legal de las cantidades reintegradas desde la interposición de la demanda, junto con los posibles intereses judiciales del art. 576 LEC que puedan devengarse.

Ante estos pronunciamientos las entidades de créditos no han permanecido inmóviles, procediendo a recurrir las decisiones ante las respectivas Audiencias Provinciales. A la espera pues de nuevos pronunciamientos nos encontramos.

Autora: María Navarro García

Abogada en López de Castro. Especialista en derecho bancario

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